Il whistleblowing. Articolo a cura dell’Avv. Matteo Pavanetto.
A far data dal 15 luglio 2023, sono entrate in vigore le nuove norme in materia di whistleblowing anche per i soggetti del settore privato che hanno impiegato, nell’ultimo anno, una media di lavoratori subordinati, con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato, di almeno 250.
Dal 17.12.2023 tali norme sono applicabili anche ai soggetti del settore privato che abbiano impiegato, nell’ultimo anno, una media di lavoratori subordinati, con contratti a tempo indeterminato o determinato di almeno 50 unità.
Cos’è il Whistleblowing
Whistleblower in inglese significa letteralmente “soffiatore di fischietto”: il termine è una metafora del ruolo di arbitro o di poliziotto assunto da chi richiama e richiede l’attenzione su attività non consentite, ovvero illegali, affinché vengano fermate.
Il “whistleblower” (segnalatore o segnalante, in italiano) è quindi una persona che lavora in un’azienda (pubblica o privata) che decide di segnalare un illecito, una frode o un pericolo che ha rilevato durante la sua attività lavorativa (o, nel caso di un cliente, nel corso della sua esperienza di cliente di un’azienda).
Una specie di delatore insomma.
Il whistleblowing è, quindi, la pratica per segnalare violazioni di leggi o regolamenti, reati e casi di corruzione o frode, oltre a situazioni di pericolo per la salute e la sicurezza pubblica.
Oltre a quella intrinseca della prevenzione degli illeciti, la finalità precipua del whistleblowing è quella di coinvolgere e sensibilizzare i cittadini nella lotta all’illegalità, responsabilizzandoli e richiedendo la loro partecipazione attiva per migliorare la società.
Il Whistleblowing è di due tipi Interno o esterno
il whistleblowing è interno allorquando, utilizzando specifici canali interni comunicativi, i lavoratori o le terze parti di un’organizzazione (pubblica o privata) possono segnalare condotte illecite o fraudolente di cui siano venuti a conoscenza nel corso del rapporto di lavoro ( o aliunde).
Si parla, invece, di whistleblowing esterno quando la segnalazione di un illecito viene fatta all’autorità giudiziaria, ai media o alle associazioni ed enti competenti.
Finalità della normativa.
La nuova normativa di recepimento di una direttiva UE 2019/1937, è cristallizzata nel D.Lgs. n. 24/2023 che amplia le tutele in caso di segnalazioni di illeciti, estendendo l’ambito applicativo soggettivo e le procedure per preservare i soggetti segnalanti da possibili ritorsioni.
I soggetti che rientrano nell’ambito applicativo delle nuove norme dovranno predisporre non soltanto canali interni di veicolazione delle informazioni, ma, soprattutto, dovranno curare che questi canali garantiscano adeguati standard di sicurezza per tutelare l’identità dei segnalanti, attraverso piattaforme informatiche.
Per chi non rispetta e non si adegua alla normativa, vengono previste sanzioni fino a 50.000 euro, la cui applicazione è demandata all’ANAC.
Il fine della norma è quello della garanzia dell’interesse pubblico, curando la protezione delle persone che segnalano violazioni di disposizioni normative nazionali o dell’Unione europea che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato, di cui siano venute a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato.
Ambito applicativo oggettivo
Ai sensi dell’art. 1 del D.Lgs. n. 24/2023, il decreto disciplina la protezione delle persone che segnalano violazioni di disposizioni normative nazionali o dell’Unione europea che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato, di cui siano 3 venute a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato, con alcune esclusioni espressamente normate.
Ambito applicativo soggettivo.
È l’art. 3 ad individuare l’ambito di applicazione soggettiva delle nuove norme.
Le norme si applicano a:
a) dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’ art. 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ivi compresi i dipendenti di cui all’art. 3 del medesimo decreto, nonché i dipendenti delle autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza o regolazione;
b) dipendenti degli enti pubblici economici, degli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico ai sensi dell’ art. 2359 del codice civile, delle società in house, degli organismi di diritto pubblico o dei concessionari di pubblico servizio;
c) lavoratori subordinati di soggetti del settore privato, ivi compresi i lavoratori il cui rapporto di lavoro è disciplinato dal D.Lgs. n. 81/2015, o dall’ art. 54-bis del D.L. n. 50/2017, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 96/2017;
d) lavoratori autonomi, ivi compresi quelli indicati al capo I della legge n. 81/2017, nonché i titolari di un rapporto di collaborazione di cui all’ art. 409 del codice di procedura civile e all’ art. 2 del D.Lgs n. 81/2015, che svolgono la propria attività lavorativa presso soggetti del settore pubblico o del settore privato;
e) lavoratori o i collaboratori, che svolgono la propria attività lavorativa presso soggetti del settore pubblico o del settore privato che forniscono beni o servizi o che realizzano opere in favore di terzi;
f) liberi professionisti e i consulenti che prestano la propria attività presso soggetti del settore pubblico o del settore privato;
g) volontari e i tirocinanti, retribuiti e non retribuiti, che prestano la propria attività presso soggetti del settore pubblico o del settore privato;
h) azionisti e le persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza, anche qualora tali funzioni siano esercitate in via di mero fatto, presso soggetti del settore pubblico o del settore privato.
Una platea di destinatari veramente molto ampia, ampiezza imposta dall’importanza degli interessi tutelati e che ricomprende tutti soggetti individuati dal decreto che effettuano segnalazioni interne o esterne, divulgazioni pubbliche o denunce all’autorità giudiziaria o contabile delle informazioni sulle violazioni concernenti comportamenti, atti od omissioni che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato.
Quali violazioni possono costituire oggetto di segnalazione da parte dei soggetti indicati nell’art. 3 Dlgs 24 del 2023?
Si tratta di un ambito applicativo oggettivo molto ampio, si seguito sintetizzato:
1) illeciti amministrativi, contabili, civili o penali che non rientrano nei numeri 3), 4), 5) e 6);
2) condotte illecite rilevanti ai sensi del D.Lgs n. 231/2001, o violazioni dei modelli di organizzazione e gestione ivi previsti, che non rientrano nei numeri 3), 4), 5) e 6);
3) illeciti che rientrano nell’ambito di applicazione degli atti dell’Unione europea o nazionali indicati nell’allegato al presente decreto ovvero degli atti nazionali che costituiscono attuazione degli atti dell’Unione europea indicati nell’allegato alla direttiva (UE) 2019/1937, seppur non indicati nell’allegato al presente decreto, relativi ai seguenti settori: appalti pubblici; servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; sicurezza e conformità dei prodotti; sicurezza dei trasporti; tutela dell’ambiente; radioprotezione e sicurezza nucleare; sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali; salute pubblica; protezione dei consumatori; tutela della vita privata e protezione dei dati personali e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi;
4) atti od omissioni che ledono gli interessi finanziari dell’Unione di cui all’art. 325 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea specificati nel diritto derivato pertinente dell’Unione europea;
5) atti od omissioni riguardanti il mercato interno, di cui all’art. 26, paragrafo 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, comprese le violazioni delle norme dell’Unione europea in materia di concorrenza e di aiuti di Stato, nonché le violazioni riguardanti il mercato interno connesse ad atti che violano le norme in materia di imposta sulle società o i meccanismi il cui fine è ottenere un vantaggio fiscale che vanifica l’oggetto o la finalità della normativa applicabile in materia di imposta sulle società;
6) atti o comportamenti che vanificano l’oggetto o la finalità delle disposizioni di cui agli atti dell’Unione nei settori indicati nei numeri 3), 4) e 5).
Chi sono i soggetti cui è diretta la tutale di cui al D.Lgs. 24 del 2023?
I destinatari della protezione speciale prevista dal D.Lgs. n. 24/2023 sono le persone segnalanti anche:
a) quando il rapporto giuridico NON è ancora iniziato, se le informazioni sulle violazioni sono state acquisite durante il processo di selezione o in altre fasi precontrattuali;
b) durante il periodo di prova;
c) successivamente allo scioglimento del rapporto giuridico se le informazioni sulle violazioni sono state acquisite nel corso del rapporto stesso e ovviamente, nel corso del rapporto lavorativo propriamente inteso sia esso con un Ente pubblico o una azienda privata.
Informazioni sulle violazioni e segnalazioni
Le informazioni sulle violazioni, come definite dall’art. 2 alla lettera b), sono quelle, compresi i fondati sospetti, riguardanti violazioni commesse o che, sulla base di elementi concreti, potrebbero essere commesse nell’organizzazione con cui la persona segnalante o colui che sporge denuncia all’autorità giudiziaria o contabile intrattiene un rapporto giuridico e perciò rientra nell’ambito applicativo soggettivo di cui all’art. 3.
La legge ricomprende a tale rilievo anche gli elementi riguardanti condotte volte ad occultare tali violazioni.
Le informazioni così qualificate, rilevano quando veicolate sia in forma orale, sia scritta (c.d. “segnalazione”, ai sensi della lett. c) dell’art. 2).
La trasmissione delle informazioni deve avvenire secondo un canale prioritario dedicato di segnalazione interna, e solo in via eccezionale attraverso la segnalazione esterna o con la divulgazione pubblica.
La Segnalazione interna whistleblowing interno.
È prevista dall’art. 4 del D.Lgs. 24 del 2023 che stabilisce che i soggetti del settore pubblico e i soggetti del settore privato, sentite le rappresentanze o le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, attivano, propri canali di segnalazione, che garantiscano, anche tramite il ricorso a strumenti di crittografia, la riservatezza dell’identità della persona segnalante, della persona coinvolta e della persona comunque menzionata nella segnalazione, nonché del contenuto della segnalazione e della relativa documentazione.
Per cui e in buona sostanza tutti i soggetti rientranti nell’ambito applicativo delle nuove norme, così come individuati dal D.Lgs. n. 24/2023, di cui all’art. 1 precitato, dovranno attrezzarsi per predisporre non soltanto tali canali interni di veicolazione delle informazioni ma, soprattutto, che questi garantiscano adeguati standard di sicurezza e segretezza per tutelare l’identità dei segnalanti, attraverso piattaforme informatiche che preservino la possibilità di risalire alla persona che ha provveduto alla segnalazione, e che in ogni caso siano conformi, quanto al trattamento dei loro dati alle norme in materia di trattamento dei dati personali.
In pratica, il datore di lavoro di cui all’art. 1 del Dlgs. 24 del 2023 dovrà dotarsi di una piattaforma informatica che consenta al segnalatore di attendere alla sua attività di delazione ma che, al contempo, impedisca di risalire alla identità della persona segnalante per evitare che si produca un duplice effetto negativo:
1) tutelare la spontaneità della segnalazione e promuoverne l’iniziativa; 2) impedire eventuali ritorsioni; 3) per tutelare l’interesse pubblico del regolare andamento dell’azione organizzativa, promuovendo la diffusione della segnalazione degli illeciti nei contesti lavorativi qualificati dallo stesso D.Lgs. n. 24/2023.
Gestione dei canali di segnalazione.
La gestione del canale di segnalazione è affidata a una persona o a un ufficio interno autonomo dedicato e con personale specificamente formato per la gestione del canale di segnalazione, ovvero è affidata a un soggetto esterno, anch’esso autonomo e con personale specificamente formato – scelta che, ritengo, verrà più facilmente praticata dalle aziende.
Andrà poi analizzato il costo di questo ulteriore servizio posto, come sempre, ad esclusivo carico delle aziende sotto la “minaccia” di pensatissime ripercussioni sanzionatorie.
La norma, lo ricordiamo, non prevede particolari requisiti di forma delle segnalazioni
La Segnalazione esterna
La possibilità di utilizzare il meccanismo della c.d. segnalazione esterna è regolamentato dall’art. 6 D.lgs 24 del 2023 che la prevede allorquando:
1 – non sia possibile utilizzare il canale interno, al ricorrere di una delle seguenti condizioni:
a) non è prevista, nell’ambito del contesto lavorativo del segnalante, l’attivazione obbligatoria del canale di segnalazione interna ovvero questo, anche se obbligatorio, non è attivo o, anche se attivato, non è conforme a quanto previsto dall’articolo 4 dello stesso decreto;
b) la persona segnalante ha già effettuato una segnalazione interna ai sensi dell’articolo 4 e la stessa non ha avuto seguito;
c) la persona segnalante ha fondati motivi di ritenere che, se effettuasse una segnalazione interna, alla stessa non sarebbe dato efficace seguito ovvero che la stessa segnalazione possa determinare il rischio di ritorsione;
2 – quando ricorrano ragioni d’urgenza, vale a dire nelle ipotesi in cui:
d) la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse.
Onerata della predisposizione di un canale di segnalazione esterna è l’Autorità Nazionale Anti Corruzione.
La Divulgazione pubblica
Attraverso la divulgazione pubblica vengono rese di pubblico dominio informazioni sulle violazioni, tramite la stampa o mezzi elettronici o comunque tramite mezzi di diffusione in grado di raggiungere un numero elevato di persone.
Ai sensi dell’art. 15 Dlgs 24 del 2023, la divulgazione pubblica richiede la sussistenza di una delle seguenti condizioni:
a) la persona segnalante ha previamente effettuato una segnalazione interna ed esterna ovvero ha effettuato direttamente una segnalazione esterna, e non è stato dato riscontro nei termini previsti in merito alle misure previste o adottate per dare seguito alle segnalazioni;
b) la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse;
c) la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la segnalazione esterna possa comportare il rischio di ritorsioni o possa non avere efficace seguito in ragione delle specifiche circostanze del caso concreto, come quelle in cui possano essere occultate o distrutte prove oppure in cui vi sia fondato timore che chi ha ricevuto la segnalazione possa essere colluso con l’autore della violazione o coinvolto nella violazione stessa.
Gli strumenti di tutela
Sono numerose le misure previste dalla norma al fine di tutelare i soggetti segnalanti.
Accanto all’ordinaria tutela dei dati personali (art. 13), sono previsti specifici obblighi di riservatezza, che vanno dalla segretezza della identità dei segnalanti, ai limiti temporali della legittimità della conservazione dei dati degli stessi, per cui le segnalazioni non possono essere utilizzate oltre quanto necessario per dare adeguato seguito alle stesse (art. 12).
Ulteriori specifiche misure sono destinate a prevedere misure di protezione (art. 16) e a rendere effettivo il divieto di ritorsione.
Con riferimento a questo ultimo tipo di garanzia, l’art. 17, prevede tutta una serie di presunzioni che, nell’ambito di un procedimento giudiziario vertente sulla segnalazione, fanno ritenere tali azioni come ritorsive, onerando l’autore (di tali azioni) della prova del contrario.
Le Sanzioni
Sono previste dall’art. 21 del D.Lgs. n. 24/2023 e vanno da un minimo di € 10.000 ad € 50.000 euro.
La loro applicazione è demandata all’ANAC – Autorità Nazionale AntiCorruzione, sia nel caso in cui sono state commesse ritorsioni che quando la segnalazione sia stata ostacolata o si è tentato di ostacolarla o sono stati violati gli obblighi di riservatezza previsti dall’art. 12.
L’ANAC può irrogare sanzioni della medesima entità anche quando:
1. accerta che non sono stati istituiti canali di segnalazione;
2. che non sono state adottate procedure per l’effettuazione e la gestione delle segnalazioni;
3. ovvero che l’adozione di tali procedure non è conforme alla previsione di legge;
4. nonché quando accerta che non è stata svolta l’attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute.
Sanzioni da 500 a 2.500 euro, sono previste invece per il segnalante che incorre nei reati di diffamazione o di calunnia o comunque per i medesimi reati commessi con la denuncia all’autorità giudiziaria o contabile.
Come si nota vi è una enorme disparità di trattamento, palesemente sbilanciata a favore del delatore che, se anche ponesse in essere una segnalazione falsa o ritorsiva nei confronti, ad esempio di un collega o dell’azienda datrice di lavoro, si troverebbe a dover pagare una sanzione di ben poco conto a fronte dei potenziali effetti dirompenti che, invece, la sua (falsa) segnalazione potrebbe avere nei confronti del/i destinatario/i della stessa.
Considerazioni finali.
A mio parere, per poter adeguarsi alla normativa introdotta dal D.lgs 24 del 2023, occorre portare a conoscenza di tutti i dipendenti, tramite apposita e specifica informativa, la possibilità di utilizzare uno specifico sistema di segnalazione interno all’azienda per segnalare tutta una serie di “violazioni” rientranti nell’ambito applicativo dell’art. 3 D.lgs 24 del 2023, se del caso aggiornando il modello 231.
In particolare, in questa informativa da far circolare a tutti i dipendenti affinchè siano posti in grado di averne precisa e puntuale contezza deve essere indicato chiaramente chi possa eventualmente assumere, di volta in volta, il ruolo di segnalatore, e quali siano, nel dettaglio, le violazioni effettivamente segnalabili.
L’Azienda dovrà poi dotarsi di una piattaforma, anche esterna, idonea a introitare e gestire le segnalazioni ricevute, tutelando la privacy e la stessa identità del segnalante al fine principale di evitargli ritorsioni o per evitare che la paura di ritorsioni possa indurlo ad omettere la segnalazione.
Insomma, un sistema di delazione anonimo che, a mio avviso, potrebbe creare svariati problemi anche all’azienda datrice di lavoro, alla sua organizzazione e agli stessi dipendenti quanto ai loro rapporti interpersonali, agevolando la cultura del sospetto e della diffidenza a dispetto della coesione e unità di intenti che, invece, dovrebbe caratterizzare ogni consesso, anche lavorativo, sempre e comunque nel rispetto del limite invalicabile della legalità.
Il meccanismo ricorda tanto le celeberrime bocche di leone della Venezia dei Dogi, dei veri e propri contenitori, generalmente a forma di leone con la bocca a fessura, simbolo della Serenissima, installati per tutta la città ed in cui i cittadini potevano denunziare all’Autorità vicini, amici, rivali, concorrenti ed altro per reati, veri o presunti, che costoro avessero commesso.
La denunzia circostanziata veniva vergata su un foglio di carta che veniva poi introdotto, in genere nottetempo, nel contenitore, la bocca del leone appunto, periodicamente svuotato dalle Autorità a ciò preposte che poi valutavano le varie delazioni ricevute, intervenendo presso i presunti trasgressori delle norme della Repubblica Veneziana.
Un meccanismo, a mio parere, molto pericoloso ma che, se non adottato, nelle forme e con le modalità imposte dalla norma, provocherà senza dubbio una valanga di sanzioni in danno delle aziende recalcitranti.
Lo studio rimane a disposizioni per ogni ulteriore consulenza in merito al contenuto del Dlgs 24 del 2023.
Forlì, lì 8 Gennaio 2024 Avv. Matteo Pavanetto